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[lxxxi]参见前引[70]，阿列克西书，第173页。

刑事案件侦查关涉犯罪嫌疑人切身权益，应当严格贯彻证据裁判原则，确保每一项侦查行为都以证据为指向，都有证据作支撑，从源头上尽一切努力防范和杜绝冤假错案的发生。检察机关作为法律监督机关和控诉一方，在理论上应当有监督和指导侦查机关的职责和优势。

现代刑事诉讼，公诉是审判的准备，审判以公诉为前提。《意见》提出要落实以审判为中心诉讼制度改革要求，坚持全面客观及时收集证据，进一步明确非法证据排除、瑕疵证据补强的范围、程序及标准，为的就是通过明确司法终局原则、严格证据排除规则倒逼侦查机关规范取证行为，敦促侦查机关培养证据意识，锻炼证明思维，既要说服自己，更要说服别人。通过程序上的正当合法来保障案件结果正义，即便是这种程序对结果正义的保障存在不确定性，至少这种程序上的努力也可以使这种结果被人接受。诚如有德国学者所指出的那样：刑罚是国家对国民自由的侵害方式中最严峻的一项，也因此其被视为最受争议的一项。尊重与保障人权是当代主流的司法理念，也是我国《宪法》和《刑事诉讼法》的基本要求。

传统上，我国刑事诉讼的职权主义色彩浓厚，犯罪嫌疑人的辩护权行使困难重重，具体表现为获得律师帮助的权利不受保障、律师权利受限、犯罪嫌疑人不享有沉默权等。以审判为中心的诉讼制度改革是党的十八届四中全会提出的重大改革举措，意在解决我国司法实践中客观存在的以侦查为中心的问题。[ix] ［日］宮田三郎『行政裁量とその統制密度（増補版）』（信山社、2012年），第58页。

尽管哈特所直接援引的是维也纳小组的魏斯曼（F.Waismann 1896-1959）。在行政法学上，效果部分的可以规定通常与效果裁量相连接——但由于同法第23条第2款的存在，法律适用机关（不论是法院还是行政机关）是否有效果裁量尚需商榷——，而不确定法律概念的意味有争议。应获支持的是第一种立场：将不确定法律概念适用于中立对象并不违反法律的语义内容，行政机关就此享有判断余地。呼应之处在于，两者都否定了唯一正确答案预设，尽管一个是基于对立法活动的经验性观察，另一个是基于对法律概念和法律适用活动的分析。

克服这种区分，设定一种中庸的司法审查方式，正是判断余地理论的实践性志向之所在。为了论证某种解释而援引过去或者外国的先例，只能以该先例所提供的解决方案理想或不理想为前提，即必须追加价值判断。

当然，阿列克西的法律论证理论并非完美无缺。[xlix]参见前引[43]，Koch书，第42页。4．个案中的价值判断：但是，就本案而言，重复报道并不能使市民对时事的关心得到满足，却严重地侵害人格权，故而人格权优越于新闻自由。其中总是存在或大或小的裁量范围，上位规范对于下位规范制定行为或其执行行为而言，在性质上是一种‘框架（Rahmen），其内容要由该行为去填充。

（三）全面审查原则修正的意味 判断余地理论对全面审查原则的修正无疑是成功了，因为德国行政法学通说已经接纳了它。[xxvi]这一立论就可以说是基于对立法活动的某种经验性观察。如所有以盗窃为由的处罚，都意味着申请人不可靠。就该侧面而言，法律论证理论作为行政法上的不确定法律概念问题的一个解决方案，其核心思想是：法律适用机关在评价开放的语义空间内，决定是否将某不确定法律概念适用于某中立对象时，须追加价值判断（利益权衡）。

[lx] 在科赫看来，第三种立场过于严苛，无法支持。[lxxviii]前引[45]，哈特书，第129页。

同条第2款规定：该图片不得展出和传播，如果这样会损害被拍照人，以及，在被拍照人死亡的情况下，其亲属的利益。因为恩吉施在提示了一种与哈特近似的观念——将不确定概念区分为概念核和概念晕——之后，援引卡尔纳普（R.Carnap 1881-1970）的观点，对规范性概念进行了讨论。

[xlix] 模糊性是指概念的使用规则并非复数，但并不充分，导致是否将其适用于某对象难以决断的情况。参见前引[5]，高橋靖文，第203页。其时，狭义的比例原则是追加价值判断时的核心基准，但起点却是中立对象的发现和价值冲突的析出。[lxxx]与权衡法则相并列的是一个经验性权衡法则（epistemisches Abw#228;gungsgesetz）：对一个原则的侵害越严重，支持这一侵害的前提的确定性程度就必须越大。注释: 本文为国家社科基金课题（一般项目）我国行政裁量基准制度研究（项目批准号：11BFX128）的阶段性成果。但如果不确定法律概念在（哪怕是少数）个案中并无唯一正确答案，这种判断代替就不是顺理成章的了。

[x]参见前引[9]，宮田三郎书，第59页。[lxxxviii]参见前引[8]，毛雷尔书，第141页。

重要的是，这种价值导向思考，时至今日，看起来仍在德国行政法学中占据着通说地位。换言之，如果将法律原则、价值或类似之物放入目的论解释，那么法律原则等作为最适化要求的相对不确定性和相互碰撞可能性，将使得目的论解释丧失其限缩模糊空间的功能。

就本文的脉络而言，科赫的理论既是对乌勒理论（特别是临界案件观念）的一种发展和精致化，又是对凯尔森框架理论的一种补足。第三种最为严格：不仅是决定的内容，将之导出的思考过程本身也必须受法律拘束。

如后所述，阿列克西对科赫的批判就是着眼于此点。6.立法者使用不确定法律概念的真意难以通过法律解释技术清楚而无疑义地探知，并不意味着不确定法律概念的使用必然是立法者的无心之失（法律漏洞）。这是一个紧迫的实践问题，采用价值导向思考加以解决毋宁是一种自然的选择，但其立场决定结论的特点是难以否认的。[xv]在此意义上可以说，判断余地理论的提出是对全面审查原则的一个修正。

第二，关于评价性要素与预测性要素的关系，法院未作表述。[lxix]这一观点可以这样理解：行政机关在面对中立对象时，可以根据法律的授权目的——作为价值概念或倾向概念之评价性意义的替代物——来判断是否将该概念适用于该对象。

第二种则是在主张，所有的决定都必须逻辑地从法律的意义与事实中导出。[xxxvii]第三，凯尔森的不可推断命题混淆了规范的这两个面向。

[xiv]即，原则上，不确定法律概念应受全面司法审查。3.具体案件中的权衡：但是，本案属于重复报道，重复报道并不能使市民对时事的关心得到满足，却严重地侵害人格权，故而人格权优越于新闻自由。

因为它揭示了不确定法律概念的具体化路线图，并勾勒了相应的司法审查路径。[xcvii]此类不确定法律概念的典型是我国《企业所得税法》第28条第1款规定的小型微利企业：符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税。补足之处在于，凯尔森基于其纯粹法理论的基本立场——价值无涉地描述有效法——，对价值判断或利益权衡采取了拒斥态度。[lxxxiv]德国《艺术著作权法》（Kunsturhebergesetz)第22条规定：图片的制作和公开展出，必须征得被拍照人（Abgebildete）的同意。

第二种立场也有问题，因为是否将法律概念适用于中立对象，已经不是逻辑问题。如，对我国相关学说影响甚巨的德国学者毛雷尔在论证不确定法律概念应受全面司法审查时，进行了如下阐述： 行政虽然是——立法和司法之外的——一种独立国家权力（基本法第20条第2款），但是，它不仅受法律和权利的拘束（基本法第20条第3款），而且——在涉及公民基本权利时——受法院的控制（基本法第19条第4款）。

[xxxix]参见前引[35]，雷磊文，第190-191页。[xlv]考虑到维特根斯坦和维也纳小组之间在思想上的渊源关系，甚至可以将德国法理学者恩吉施也归入同一阵营。

[x]因为巴霍夫（O.Bachof）在1955年提出的判断余地理论(Lehre vom ，，Beurteilungsspielraum)逐步获得了学界的广泛支持，而这一理论的出发点即在于：不确定法律概念并不总是可得唯一正确答案。[lxxi]但谁是立法者呢？如果立法者是复数的，他们经合议立法，那么什么才是立法者一致的意图呢？这些问题始终缠绕着发生学解释，[lxxii]故而这种解释技术基本上不能解决问题。